La idea no es partir dar preferencia a la mujer o al hombre, vamos a realizar un tratamiento desde la perspectiva jurídica; por ello, para la legislación mexicana se podría considerar que somos iguales ante la ley, lo cual deberíamos pensar si eso en la práctica sucede, lo que conocemos desde la ciencia jurídica como efectividad; es decir, el fin para lo que fue creada la norma jurídica es para que se cumpla, por lo tanto, si nuestro sistema jurídico mexicano considera la igualdad, deberíamos observar bajo qué aspectos sucede y si en verdad existe, tal como lo establece el artículo cuarto de la Constitución mexicana:
Artículo 4o.- La mujer y el hombre son iguales ante la ley.
Para ello, entendemos que el concepto de discriminación se puede estudiar, analizar, o entender desde dos visiones, la primera se refiere a la discriminación negativa, la cual es referida al maltrato por ser diferentes, o excluir de un derecho a alguien por su condición natural, lejos de toda valoración sustancial, lo cual la discriminación negativa va relacionada con la transgresión de un derecho humano o de varios, por otro lado tenemos una discriminación positiva, cuando de la situación natural es necesario que la norma jurídica actúe a manera de un equilibrio entre las características entre una persona y otra, para darle la posibilidad de un tratamiento más acorde a sus necesidades.
La discriminación positiva regulada en las normas jurídicas trabaja como tecnología de manera independiente de su género ya sea masculino o femenino, para encontrar un equilibrio entre las diferencias y el cumplimiento de sus necesidades, así como de trato, por lo tanto, la discriminación positiva mediante la tecnología como lo es la norma jurídica, permite que las personas que tengan una diferencia que no permita su libre desarrollo, o acceso a una vida digna, así como al cumplimiento de cualquier derecho ya sea humano, fundamental o social, se le reconozca esa parte y se pueda aplicar de manera equitativa.
Supongamos que en el ámbito laboral el hombre y la mujer tienen un hijo, al hombre conforme a la Ley Federal de Trabajo otorgan un permiso de cinco días, conforme al siguiente artículo:
Artículo 132.- Son obligaciones de los patrones:
XXVII Bis. Otorgar permiso de paternidad de cinco días laborables con goce de sueldo, a los hombres trabajadores, por el nacimiento de sus hijos y de igual manera en el caso de la adopción de un infante;
Esto quiere decir que el hombre podrá ayudar solamente cinco días a la mujer en la labor de la paternidad, lo cual consideramos que es poco tiempo, ya que derivado de la igualdad, así como la equidad el hombre tendría que ayudar al cuidado del niño, para su mejor desarrollo, pero en realidad, después de esos cinco días la mujer se tendrá que hacer cargo al 100% en el horario del trabajo del hombre, lo cual no trata con igualdad a ninguno de los dos, debido a que ambos cambiaron su situación jurídica, al tener un hijo, y ambos tienen la responsabilidad y obligación de sus cuidados como por parte del niño de convivir con ambos padres.
Otro ejemplo se puede observar en materia familiar, tanto en el divorcio voluntario al recibir los alimentos, así como en la guardia y custodia provisional que se deberá otorgar preferentemente a la madre:
Artículo 4.109. En el divorcio voluntario se tendrá derecho a recibir alimentos por el mismo lapso de duración del matrimonio, sólo cuando se esté en cualquiera de los siguientes supuestos:
I. La cónyuge que haya realizado trabajo del hogar consistente en tareas de administración, dirección, atención y cuidado de la familia de manera cotidiana, durante el matrimonio.
II. La cónyuge que, por su condición o circunstancia, no pueda allegarse sus alimentos. Este derecho se disfrutará mientras no contraiga matrimonio o se una en concubinato.
Este derecho se disfrutará mientras no contraiga matrimonio o se una en concubinato.
Observamos que en este caso en particular, solamente a la mujer se le reconoce el derecho a recibir alimentos por dedicarse a los cuidados del hogar así como su condición por no poder allegarse de sus alimentos en el caso de divorcio voluntario, pero en ningún momento se habla del hombre que se encuentre en las mismas condiciones como lo establecen las fracciones I, y II, del artículo 4.109, del Código Civil para el Estado de México, por lo tanto, no se respeta el artículo cuarto constitucional, más aun, se puede observar en la guardia y custodia provisional, que preferentemente se determinará con la madre, para ello, no se analizan las circunstancias especiales, solamente la condición de género como lo establece de la sigueinte manera el Código Civil para el Estado de México:
Artículo 4.95.- Al admitirse la solicitud de divorcio, o antes, si hubiere urgencia, podrán dictarse sólo mientras dure el procedimiento, las disposiciones siguientes:
I. …
III. A falta de acuerdo entre los cónyuges, la guarda y custodia provisional de las y los hijos se decretará por el Juez quedando preferentemente al cuidado de la madre, debiendo escuchar a ambos progenitores, a las hijas o hijos y a cualquier otro interesado, en función del interés superior de las niñas, niños y adolescentes y de los sujetos a tutela. El Juez actuará de la misma manera para determinar el régimen de convivencia.
De lo anterior no se pretende decir que se encuentra mal la discriminación positiva de género otorgada a la mujer, va más en el sentido de que la igualdad así como equidad entre el hombre y la mujer no debe existir a partir de disminuir los derechos del hombre, más aun, tampoco quiere decir que estemos en contra del empoderamiento de la mujer, pero si estamos en desacuerdo cuando en uno u otro caso se discrimina de manera negativa, y no se respeta la igualdad que menciona el artículo cuarto de la constitución mexicana.
*Doctor en Derecho por la UNAM, con Mención Honorifica, y Posdoctorado en la Universidad Autónoma de Querétaro
Profesor de Derecho Constitucional y Argumentación Jurídica en el Posgrado en Derecho de la UNAM
Investigador en materia de derechos humanos, Twitter: @obregon_levi
